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特许经营信息披露中的商业秘密保护

    已经实施一年多的《商业特许经营管理条例》(下称《条例》)第三章对特许人的信息披露义务作了硬性规定:特许人应当在订立特许经营合同之前至少30日,以书面形式向被特许人披露相关信息。《条例》的配套规定《商业特许经营信息披露管理办法》(下称《办法》)更是对特许人应当披露的相关信息作了详尽陈述。据此,特许人在与被特许人签订特许经营合同之前,必须履行信息披露义务,否则,将承担合同被依法撤销或解除并返还财产、赔偿全部损失的不利后果。但是,《办法》所规定的特许人应当披露的诸多信息中,很大部分属于特许人的商业秘密。这些商业秘密一旦泄露,很可能给特许人带来不可估量的经济损失。
    一方面披露义务必须履行,一方面商业秘密不能泄露,看似矛盾对立,实则统一。这里的关键问题在于:特许人在履行信息披露义务的同时,如何对其商业秘密进行有效保护。
  一、特许经营中商业秘密的特点。
  1993年9月2日公布的《中华人民共和国反不正当竞争法》,将商业秘密定义为:商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。特许经营中的商业秘密,则是指特许经营权客体中不属于专门法保护,由特许人采取保密措施,并能为特许人带来经济或竞争优势的信息都可作为特许人的商业秘密。
  特许经营中商业秘密具有以下特点:
  1.商业秘密的权利主体具有多元化特点
  一般经营中,所有人自己使用其商业秘密;基于竞争考虑,所有人会采取保密措施,尽可能减少知悉者的数量,使其商业秘密控制在特定范围内。特许经营的运作方式决定了特许人必须将特许权许可被特许人使用。就特许权中的商业秘密而言,特许人是商业秘密的所有人,被特许人是商业秘密的使用人,他们都是商业秘密的权利人。特许经营的特点决定特许经营中商业秘密的权利主体多元化特征明显。
  2.商业秘密的外部使用特征明显
  一般经营中,商业秘密以内部使用为主,商业秘密权表现为经营者对商业秘密的占有、使用、收益。特许经营中,商业秘密对外许可使用特征明显,商业秘密权主要表现为特许人的许可使用权。商业秘密是一种知识产权,对知识产权给予法律保护的本质在于鼓励发明创造,使人类智力活动的成果尽快地应用于相关产业,带来产业的进步和经济的发展。特许经营这种商业模式可谓是商业秘密得以最充分利用的典范。
  3.商业秘密易泄露、保护难度大
  基于以上两个特点,特许经营中商业秘密泄露的渠道多,特许经营体系的复杂性加大了商业秘密保护的难度。商业秘密保护成为特许权保护中的一个难点问题。
  二、商业秘密对特许经营的意义。
  1、商业秘密是特许经营体系得以维系的前提和基础
  特许经营权中的商标、商号、店铺设计、员工服装只是特许经营体系外在识别的标志,而商业秘密尤其是产品配方、专有技术、经营诀窍是保证特许经营产品、服务内在质量一致的关键,是特许经营体系得以维系的前提和基础。特许经营中缺少这些内容的许可使用,在不同位置的肯德基、麦当劳店面中,汉堡、炸鸡腿的味道就会各不一样,不符合特许经营商业运作模式特点。
  2、商业秘密使特许经营能够长期保持其竞争和经济优势
  竞争是市场经济的基本机制,经营者要想立足于不败之地,商业秘密是其秘密武器。特许经营正是依靠其特有的经营模式、独特配方赢得优势地位的。假如可口可乐或全聚德的秘密配方和工艺被公开,其产品与企业的核心竞争力将会受到致命打击,其后果难以想象。
  3、商业秘密丰富了特许权的内容,强化了对特许人无形资产的保护
  商业秘密自身特点决定了商业秘密在特许经营中的重要性。特许经营权中传统知识产权是指特许人智力成果中内容和外延特定,有确定法定保护期限,特许人对其拥有法定垄断权的无形资产。而商业秘密范围广、包容性强的特点丰富了特许权的内容,加强了对特许人无形资产的保护。特许经营权中除了传统知识产权和商号外,只要符合商业秘密构成条件的信息都可作为商业秘密给予保护。
  三、商业秘密在应当披露的信息中的表现形式。
  商业秘密的保护范围主要包括“技术信息”和“经营信息”,包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略等信息。在《办法》中,由于有些信息可能对特许人招商带来不利影响,特许人也可以将这些不利信息划入保密范围。具体说来,商业秘密在《办法》中的表现形式有:
  (一)技术信息类
 1、《办法》第五条第(二)款第1项规定的“专有技术、经营模式及其它经营资源情况”。
 2、第(五)款规定的业务培训和技术支持的具体内容。
  (二)经营信息类
 1、第(八)款规定的中国境内被特许人的经营情况;
 2、第(四)款规定的向被特许人提供产品、服务、设备的价格、条件等情况;
 3、第(六)款规定的对被特许人的经营活动进行指导、监督的方式和内容;
 4、第(十二)款规定的特许经营合同文本;
 5、第(九)款规定的最近2年的经会计师事务所或审计事务所特许人财务会计报告摘要和审计报告摘要
  (三)不利信息类
 1、第(一)款第5项规定的特许人或其关联公司在过去5年内破产或申请破产情况;
 2、第(二)款第3项规定的特许人的经营资源涉及诉讼或仲裁的情况;
 3、第(十)款规定的特许人最近5年内与特许经营相关的重大诉讼和仲裁情况;
 4、第(十一)款规定的特许人及其法定代表人重大违法经营记录情况,重大违法经营记录。
  四、如何对商业秘密进行有效保护。
  1、强化保密意识。
  思想指挥行动,意识决定思想。没有商业秘密的保护意识,就很难有商业秘密的保护行动。
商业秘密是以自然人为载体并由自然人来管理的,所以保密意识的主体只能是自然人。特许企业在对外的信息披露中,其法定代表人及实际控制人应该是商业秘密保护的第一责任人,必须具备强烈的保密意识。其次是管理层其他成员,尽管可能不直接接触信息披露工作,但其可能对信息披露和保密制度产生重要影响,或者也有可能稍不留心在无意间泄露秘密,因此管理层其他成员的保密意识也必须强化。再次是直接接触信息披露工作的招商人员或签约代表,其工作的性质决定了其必须具备高度的保密意识和强烈的责任感。
  2、健全保密制度。
  商业秘密的保护制度不仅是防止泄密的手段,也是认定商业秘密能否构成的法律要件。保密制度的内容很多,一般应包括保密知识的培训、秘密的等级划分及知悉范围、保密协议制度、泄密后的措施等,特许人应根据自己的情况合理设定,并应用到企业的相关管理制度个管理工作中去。在信息披露中,由于披露的对象只是潜在的客户,保密协议制度尤为重要。
  3、完善保密协议。
  保密协议是保护商业秘密最重要的手段。通过保密协议,将保密义务和责任直接以书面方式明确约定,一旦发生泄密,也有利于进行索赔。鉴于信息披露是在双方签订合同之前,特许人在对潜在客户进行信息披露之前,就应该与其签订单独的保密协议。这里签订时间尤为重要,可有效预防潜在客户在知悉商业秘密后既未签订特许经营合同也不另外签订保密协议,从而给秘密泄露带来的威胁。《办法》第七条也赋予了特许人在签订合同前有要求被特许人签订保密协议的权利。
  协议的内容应做到尽可能完善,潜在客户的保密义务和违约责任必不可少。潜在客户成为被特许人后,被特许人也应该与其员工签订保密协议。协议中的违约责任尽可能用具体的违约金数额来明确。因为,《反不正当竞争法》规定的侵犯商业秘密的法律责任是“损害赔偿责任”,即赔偿权利人所受到的实际损失或侵权人在侵权期间所获得的利润,而无论是“损失”还是“利润”,举证都较困难。保密协议中约定具体的违约金数额,从合同法的角度讲,是有效的,而且容易举证证明。
  总之,信息披露中的商业秘密保护是一个比较新的课题,但无论如何,它也离开不了商业秘密保护的基本原则,特许企业领导人一定要树立强烈的保密意识,建立健全企业保密制度,完善保密协议条款,尽可能减少因泄密给企业带来的损失,使企业在茫茫商海中长久处于不败之地!